соотношение нравственных норм обычаев традиций правовых актов
Соотношение права с нормами морали, обычаями и корпоративными нормами.
Право и мораль.
Мораль – это представления людей о добре и зле, о долге, чести и достоинстве, а справедливом и несправедливом, и соответствующие этим представлениям нормы.
Мораль складывается из: 1. Из представлений людей о добре и зле и тд. 2. Из норм которые соответствуют этим представлениям.
Единство права и морали выражается в наличии у них определенных общих черт: право и мораль – это:
1) правила поведения,
2) обладают общим характером,
3) это регулятор общ-ых отношений,
4) это продукты сознательной волевой деятельности людей.
Различия права и морали выражается в следующем:
1) нормы права устанавливаются гос-ом в отличии от норм морали.
2) Нормы права всегда обеспечиваются гос-ом. Нормы морали обеспечиваются гос-ом только в отдельных случаях.
3) Нормы права – это общеобязательные правила поведения.
4) Нормы права – это формально определенные правила поведения.
5) Можно назвать и такое различие по времени возникновения исторически мораль возникла задолго до возникновения гос-ва и права.
Права и мораль тесно взаимодействуют между собой:
1) Право в процессе регулирования общ-ых отношений опирается на нормы морали и учитывает их в этой связи право приобретает всегда нравственное содержание.
2) Мораль получает определенную поддержку со стороны права, мораль способна активно изменятся в сознании людей.
3) Некоторые нормы морали обеспечиваются принудительной силой гос-ва.
Несмотря на тесное взаимодействие между правом и моралью могут возникать противоречия.
Право и обычай.
Обычаи рождаются постепенно и передаются по поколениям. Традиции рождаются в следствие почитания. Иногда обычаи и традиции отождествляются, хотя между ними есть различия. 1. Обычай- это конкретные правила поведения. Традиция- это несколько абстрактное правило поведения, выступающая как определённая линия поведения. 2. Обычай формируется постепенно, традиции в результате почина.
Единство право и обычая заключается в том что это:
1) это правила поведения (это общие правила поведения),
2) это регуляторы общественных отношений.
Различие:
1) право общеобязательно, а обычай не общеобязателен
2) право это единая система, а обычай носит локальный хар-тер.
3) право это формально-определённые правила поведения, а обычаи носят устный хар-р, и содержится в пословицах и т.п.
4) право обеспечивается гос-ым принуждением, а обычаи не обеспечиваются гос-ым принуждением.
Взаимодействие: право и обычаи регулируют правила поведения вместе они как бы соприкасаются, право часто учитывает действия обычаев иногда обычаи возносят в ранге правовых обычаев и обычай становится правом, иногда право выступает против обычаев.
Право и корпоративные нормы.
Корпоративные нормы – это правила поведения регулирующие общ-ые отношения внутри различных общ-ых орг-ий между их членами.
Единство права и корпоративных норм выражается в наличии у них определенных общих черт:
1) это правила поведения, право
2) обладают общим характером,
3) это регулятор общ-ых отношений,
4) это продукты сознательной волевой деятельности людей.
Право и корпоративные нормы обладают формальной определенностью.
Различия:
1) нормы права устанавливаются гос-ом в отличие от корпоративных норм.
2) Нормы права всегда обеспечиваются гос-ом, а корпоративные нормы только в отдельных случаях.
3) Нормы права – это общеобязательные правила поведения.
Взаимодействие:
1) Корпоративные нормы получают жизнь со стороны права, корпоративные нормы способны активно изменятся в сознании людей.
2) Некоторые корпоративные нормы обеспечиваются принудительной силой гос-ва.
Технические нормы это целевые правила общего характера. Регламентируя тем или иным способом поведение людей в сфере их производственно-технической деятельности, в сфере техники, технические нормы и отражают обобщенный производственной опыт, закон природы и свойства вещества природы, лежащие в основе техники созданной человеком.
Чтобы стать нормой, техническое правило должно приобрести черты правила общего характера, должно стать мерой поведения не отдельного индивида, а коллектива.
К техническим нормам в широком смысле относят нормы: санитарно-гигиенические, научно-технические, экологические, правила выполнения строительных работ, инструкции по эксплуатации машин и механизмов, нормы расхода сырья топлива, электроэнергии и т.д.
Среди технических норм есть такие, которые в силу своей значимости получают закрепление в правовых актах и таким образом приобретают юридическую силу, получив название технико-правовых (вопрос о технико-правовых нормах, несмотря на свое значение, остается одним из малоисследованных в теории государства и права).
Существуют некоторые группы технических норм, находящих закрепление в законодательстве, превращаясь в нормы технико-юридического характера.
К этим нормам относятся технические условия (ТУ), различные ГОСТы, правила (техники безопасности, эксплуатации транспорта, оборудования), индексы загрязнения окружающей среды и др.
За нарушения этих норм установлена юридическая ответственность: имущественная, административная, уголовная.
Следует подчеркнуть, что роль технических норм в регулировании общественных отношений становится более действенной тогда, когда они облекаются в форму других социальных норм в особенности правовых.
Подобные, не теряя своего организационно-технического характера, приобретают качественные признаки правовой нормы:
1) они исходят от государства, выражают его волю;
2) обеспечиваются возможностью принуждения;
3) закрепляются в специальных актах;
4) регулируют, хотя и специфические, но весьма важные отношения.
Граница между ТН и СН проходит главным образом по предмету регулирования.
Технические нормы имеют социальный характер. Но в отличие от норм социальных, которые регулируют отношения непосредственно между людьми (человек-человек), технические нормы регулируют поведение людей в связи с использованием техники (человек-техника-человек).
Общее у технических и социальных норм, то, что они имеют дело с человеческой деятельностью.
Общее и особенное в праве и иных социальных нормах.
Одним из объективных свойств права как социального регулятора является формальная определенность, то есть определенность по форме.
Под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.
Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух формах права — внешней и внутренней.
По их мнению, внешняя форма — это закрепленные в актах и иных источниках объективированные правила поведения,
а внутренняя — эта та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы.
Различают источники права в трех смыслах : материальном, идеологическом и формально-юридическом.
Источник права в материальном смысле показывает, откуда появляется право, в чем его первооснова, главный правообразующий фактор. Здесь имеется в виду постоянно развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений, материальные и иные потребности.
Значение термина «источник права» в юридическом смысле следует понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения обязательности.
Таким образом, юридическими источниками, или формами права являются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве.
Виды форм (источников) права
Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:
а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);
б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения.
Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые.
Неправовой обычай — это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно-организованном обществе или обществе, переход-ном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета).
2) Судебный прецедент, который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право).
Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии).
Суть доктрины прецедента — в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями. В Англии к таким относятся Высокий суд, Апелляционный суд, палата Лордов.
Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов.
В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.
3) Нормативно-правовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов.
Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных отношений получает распространение в сфере гражданского и трудового права.
а) компетентными органами государства,
б) в порядке делегированного законодательства,
в) в порядке референдума.
Нормативно-правовыми они называются потому, что содержат нормы права. По существу, данное понятие является синонимом понятия «законодательство» в широком смысле. Это основной источник права в странах романо-германской правовой семьи.
Представляя важнейшую составляющую системы источников права, нормативно-правовые акты образуют в своей совокупности сложную структуру, построенную как по горизонтальному (отраслевому), так и по вертикальному (иерархическому) принципу.
В Российской Федерации законы, в свою очередь, делятся на конституционные законы и обыкновенные.
К числу конституционных относятся:
а) Конституция (как основной политико-правовой акт страны),
б) законы, которые вносят изменения и дополнения в текст Конституции,
в) законы, необходимость издания которых предусмотрена самой Конституцией
Обыкновенные законы можно поделить на кодификационные (Кодексы) и текущие. В федеративном государстве законы разделяют на федеральные (общефедеральные) и законы субъектов Федерации.
Подзаконные нормативно-правовые акты должны быть основаны на законе и не должны ему противоречить.
В Российской Федерации, подзаконными (по иерархии) нормативно-правовыми актами являются следующие:
а) указы Президента РФ,
б) нормативные акты Правительства РФ,
в) нормативные акты центральных органов исполнительной власти (министерств, государственных комитетов и ведомств)
Особой разновидностью нормативно-правовых актов можно считать локальные нормативные акты (уставы, положения и др.), действующие только в пределах данного предприятия, учреждения, организации.
В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (т.е. мнения авторитетных ученых по вопросам права, правовые теории, учения о праве).
Во многих странах как континентального, так и общего права, источником норм являются общие принципы права. Вместе с тем сегодня отсутствует единая концепция принципов права как источника права. Неодинакова также их роль в правовой системе. В качестве принципов права в истории права, а также в рамках правовых семей выступают божественная воля, разум, справедливость, неотчуждаемые права человека как высшая ценность и т. д.
Нормативно-правовыми они называются потому, что содержат нормы права. По существу, данное понятие является синонимом понятия «законодательство» в широком смысле. Это основной источник права в странах романо-германской правовой семьи.
Представляя важнейшую составляющую системы источников права, нормативно-правовые акты образуют в своей совокупности сложную структуру, построенную как по горизонтальному (отраслевому), так и по вертикальному (иерархическому) принципу.
В РФ данный источник имеет наибольшее распространение. Совокупность действующих в гос-ве НПА именуются законом.
НПА принято классифицировать по различным основаниям:
1) По субъектам правотворчества:
а)акты гос органов и орг-ий,
б) акты не гос-ых органов и орг-ий,
в) совместные акты,
г) акты народного правотворчества.
Основной разновидностью НПА являются НПА установленные гос органами и орг-ями. 2ая разновидность акты не гос-ых органов и орг-ий принимаются с разрешения гос-ва. 3ая разновидность (совместные НПА) – в современной практике РФ нет таких актов, но в прошлые годы они были. Это акты, издаваемые органами гос власти совместно с негос-ми органами. 4ая – акты народного правотворчества – это НПА принимаемые населением (например, референдум).
2) С учетом действия НПА во времени:
а)Постоянные – это НПА действующие неопределенно длительное время.
б)Временные – это НПА срок действия, которых ограничен (срок действия указа).
в)Чрезвычайные – это НПА, действующие в определённых условиях (в военное время).
3) С учетом действия в пространстве:
а) общие (федеральные) – действуют на территории всей страны.
б) субъектов федерации – действуют на территории субъекта федерации.
в) местные – действуют на территории соответствующих территориальных образований.
4) С учетом действия НПА по кругу лиц:
Правотворчество госуд-ая деятельность, поскольку установление норм позитивного права является прерогативой (исключ. правом) гос-ва.
Правотворческая деятельность основана на целом ряде принципов т.е. определенных идей начал на которых основывается правотворчество.
К основным принципам правотворчества относятся:
1) принцип демократизма, который означает, что правотворческой деятельностью занимаются различные органы и орг-ии. Кроме того, нередко в правотворческой деятельности в тех или иных формах принимает участие население.
2) принцип законности, он выражается в том, что правотворческой деятельностью различные органы и орг-ии могут заниматься только в пределах своей компетенции.
3) принцип научности. Правотворческая деятельность должна осущ-ся на научных основах.
4) принцип профессионализма, говорит о том, что НПА должны приниматься на профессиональной основе. Либо непосредственно профессионалами или с привлечением профессионалов.
5) принцип оперативности, он говори о том, что правотворчество должно оперативно реагировать на изменения, происходящие в общ-ой жизни, а также оценивать НПА на предмет их эффективности.
Субъекты правотворчества – это лица осущ-ие правотворческую деятельность.
Основными субъектами правотворчества являются гос-ые органы и гос-ые орг-ии. Кроме гос-ых органов и орг-ий субъектами правотворчества могут быть и не гос органы и орг-ии. Но субъектами правотворчества они становятся с санкции гос-ва, а именно тогда когда гос-во делегирует часть своих полномочий не гос-ым органам и орг-ям. В настоящее время органы местного самоуправления это не гос-ые органы, но они осущ-ют правотворческую деятельность. Кроме не гос-ых орг-ий субъектом правотворчества может выступить народ в целом (в порядке референдума).
Стадии правотворчества (правотворческого процесса).
Правотворчество всегда протекает как определенный процесс, который в своем развитии проходит несколько этапов или стадий. Вопрос о стадиях правотворческого процесса является в юр-ой науке дискуссионным. Наиболее приемлемой представляется точка зрения, согласно которой правотворческий процесс подразделяется на 2 этапа:
1) этап правотворчества связан с подготовкой проекта НПА. Этот этап является подготовительным и в своем развитии проходит 4 основные стадии:
а) связана с принятием решением о подготовке проекта соответствующего НПА.
Нередко такое решение выр-ся в утверждении плана законопроектных работ, того или иного правотворческого органа.
б) связана с разработкой (подготовкой) проекта НПА.
Проект НПА может разрабатываться либо самим органом, либо поручается тем или иным органам или каким то лицам. После того как проект юр-го акта подготовлен, наступает 3 стадия
в) стадия предварительного обсуждения НПА.
г) стадия утверждения проекта НПА.
2) этап правотворчества связан с принятием НПА. Это основной этап правотворчества, который в своем развитии тоже проходит 4 стадии:
а) стадия правотворческой инициативы. Это внесение проекта НПА в правотворческий орган. Разновидностью правотворческой инициативы является законодательная инициатива – это внесение проекта закона в законодательный орган.
б) стадия связана с обсуждением проекта НПА в правотворческом органе.
в) стадия связана с принятием НПА правотворческим органом (кульминация).
г) стадия это стадия подписания НПА и его официального опубликования (промульгация).
Правотворчество необходимо отличать от правообразования.
1) это возникновение общ-ых отношений нуждающихся в правовом регулировании. На этом этапе нет правотворчества, но правообразование уже началось.
2) связан с осознанием необходимости правового регулирования данных общ-ых отношений. На этом этапе также правотворчества еще нет, но формируется уже правосознание.
3) связан с правотворчеством. На этом этапе устанавливаются необходимые нормы права. Правотворчество заключительный этап правообразования.
Юридическая техника – это совокупность правил, способов и приемов которые используются при подготовке, оформлении и систематизации нормативных и индивидуальных правовых актов.
Исходя из этого определения можно выделить 2 основных вида юр-ой техники.
1) Правотворческая техника
Правотворческую технику составляют правила, средства, и приемы которые используются при подготовке, оформлении и систематизации НПА. Разновидностью правотворческой техники является законодательная техника.
2) Техника индивидуальных правовых актов.
Техника индивидуальных правовых актов – это совокупность правил, средств и приемов которые используются при подготовке и оформлении индивидуальных правовых актов (актов применения права, индивидуальных договоров и т.п.).
Содержание юр-ой техники складывается из 3х основных элементов:
1) Правила юр-ой техники – подразделяются на 3 категории или части:
а) правила относящиеся к внешнему оформлению НПА. Каждый НПА должен иметь заголовок, указывающий на вид НПА. Должно быть название (о чём), место и время принятия, нередко регистрационный номер и подпись официальных лиц.
б) правила относящиеся к содержанию и внутренней структуре НПА.
в) правила относящиеся к изложению самих норм права.
2) Средства юр-ой техники – подразделяются на общие и специальные.
К общим средствам юр-ой техники относят терминологию т.е. это язык который является государственным.
Терминология подразделяется на общеупотребительную (лит-ый язык), специальная юр-ая терминология (выраж-ся юр-ой наукой), и специально техническая терминология (относится к др. областям знаний).
Кроме общих средств используются и спец-ые средства. К ним относятся прежде всего юр-ие конструкции – идеальные модели, схемы, шаблоны которые вырабатываются юр-ой наукой и юр-ой практикой. Кроме юр-их конструкций к специальным юр-им средствам относятся презумпции и фикции.
Фикции – это сформулированные в законодательстве положения о не существующих явлениях, которые принимаются как действительные.
Особенности соотношения и взаимодействия правовых норм и обычаев
В современной правовой теории нет, наверное, более интересной и противоречивой темы, чем обычное право. В свое время «открытие» обычного права породило в русской правовой и этнографической науке многочисленные споры, продолжающиеся до настоящего времени. Полемика имела как теоретический характер, так и практическую направленность. Но главной темой, стоящей перед историками права, была проблема эволюции обычая в закон. В частности, этим вопросом активно занимались отечественные правоведы: Д.И. Мейер, К.Д. Кавелин, Н.П. Загоскин и др.
В свою очередь, возникновение больших социальных групп людей, объединяемых по разным основаниям и, в конечном счете, возникновение государства, повлекли за собой процесс закрепления социальных норм в виде законов, правил, предписаний и других «образов» одобряемого и не одобряемого социального поведения.
В юридической литературе под «обычаем» понимаются правила поведения, которые в результате многократного применения входят в привычку людей и, таким образом, регулируют их поведение.
Единообразное решение похожих по своей сути случаев в течение длительного времени приводит к появлению представлений об обязательности соответствующего поведения. Обычай считается обязательным потому, что так жили отцы и деды.
Но не все обычаи, существующие в определенном обществе имеют значение социальных норм права. Многие из них являются лишь правилами приличия или относятся к тем нормам, которые составляют так называемые нравы. Для того чтобы, признать в том или ином случае наличие нормы обычного права, необходимы следующие условия:
1. Необходимо длительное осуществление определенного поведения в обществе или в пределах какой-нибудь ограниченной его части (например, какой-либо местности). При этом требуется непрерывное действие этого фактически осуществляемого правила в течение длительного периода времени.
2. Требуется определенность обычая, т.е. возможность более точного установления его содержания.
4. В литературе помимо требования длительного осуществления обычая и его определенности выдвигают и другие условия, например, действие обычая в данном обществе «с незапамятных времен». Такая формулировка ничем не оправдана: всякий установивший порядок, может создать обычай. Пытаясь обосновать право суда входить в оценку обычаев, выдвигают также весьма абстрактное требование разумности обычая. Иногда считают необходимым, чтобы «обычай» соответствовал «народному убеждению» или чтобы в обществе сложилось сознание его необходимости. Некоторым исследователям эти условия представляются спорным, и некоторые полностью отвергают их.
Обычай можно считать сформировавшимся в социальную норму лишь тогда, когда по длительности следования конкретному образцу, это становится привычкой людей или традицией сообществ, т.е. нормой поведения. В обществе неразрывность с поведенческой и деятельностной практикой обуславливает возникновение и наличие многообразия обычаев. Различные социальные группы, сообщества, этносы имеют свои обычаи. Различаются обычаи и по регионам, так как отражают своеобразие жизнедеятельности людей в различных условиях.
1. заключено внутри самого закона в качестве его исторического предшественника и основы возникшей писаной нормы;
2. признано законодательством отдельным источником права наряду с другими;
3. может противостоять закону в качестве живого права.
Обычаи исторически относятся к первоначальным видам социальной нормативности. В древних государствах, систематизированные и закрепленные в письменной форме обычаи, возводились в ранг государственных законов. В нормативных системах современных обществ такого перехода обычаев в юридические нормы уже практически нет.
Современные исследователи говорят лишь о взаимодействии права и обычаев, которое рассматривается как отношение юридических норм к существующим в обществе обычаям. Такое «отношение» сводится к трем основным вариантам:
1. юридические нормы поддерживают обычаи, полезные с точки зрения государства и общества, создают условия для их реализации.
2. юридические нормы могут служить для вытеснения вредных с точки зрения государства и общества обычаев.
3. юридические нормы безразличны к действующим в обществе обычаям. Таких обычаев большинство и связаны они в основном с бытовым поведением людей, межличностными отношениями.
«При взаимодействии права и обычая значимы действия, совершенные при реализации требований самой обычной нормы, сама же норма юридического значения не имеет. В правовом обычае юридическое значение придается именно обычной норме путем ее санкционирования».
Вместе с тем, под общим термином «обычай» нередко объединяется весьма разветвленная система норм, и толкуется он неоднозначно. По этому поводу в отечественной научной литературе можно выделить две господствующие точки зрения.
Такие авторы как И.С. Зыкин, О.Э. Лейст, Н.И. Матузов и др., склонны считать, что нельзя объединять под понятием «обычай», различного рода традиции, нравы, ритуалы, обыкновения и т.д. Другого мнения придерживаются В.И. Гойман, М.А. Супатаев и др., которые считают необходимым относить к обычаям все, вышеперечисленные нормативы.
Вторая позиция представляется более обоснованной. Поскольку, все основные признаки обычаев присутствуют и в традициях, и в нравах, и в других нормах, выделяемых приверженцами данного подхода. В связи с этим в литературе обычаи рассматриваются в узком и широком смысле.
Обычаем, в узком, собственном смысле, является правило поведения, соблюдаемое в силу привычки. Обычаями становятся нормы, соблюдение которых стало привычным в результате их длительного существования.
Однако данные стереотипы могут складываться и на основе моральных норм, которые лежат в основе нравов, под которыми понимаются обычаи, имеющие моральное значение. К обычаям, кроме того, можно отнести и традиции, которые в меньшей степени связаны с чувствами, эмоциями. Их возникновение не обязательно обусловлено длительным существованием какой-либо нормы. Традиции выражают стремление людей сохранить унаследованные от предыдущих поколений формы поведения, они возникают в силу распространения какого-либо примера, воспринятого и одобренного обществом.
В научной литературе довольно распространенной является точка зрения, согласно которой в качестве самостоятельного явления, а не в качестве одного из разновидностей обычаев рассматривается ритуал. В частности, Ю.А. Шрейдер полагает, что ритуальному поведению присущ специфический род целесообразности, основу которой составляет механизм «косвенного целеполагания». Данный механизм, по его мнению, обусловливает несовпадение в ритуале непосредственной, осознаваемой субъектом цели поведения с фактической целью, которая может и не осознаваться самим субъектом, но может быть выявлена исследователем.
Аналогичной точки зрения в плане соотношения обычая и ритуала, придерживается и С.А. Арутюнов, отмечая, что «под обычаем следует иметь в виду такие стереотипизированные формы поведения, которые связаны с деятельностью, имеющей практическое значение. Ритуал же объемлет только те формы поведения, которые являются чисто знаковыми, хотя и могут опосредовано быть использованы в практических целях». Применительно к ритуалу субъект действует со знаками и осмысливает эти свои действия так, как если бы они совершались с самими замещаемыми данными знаками объектами. Символические знаки материализуются, получают физическое воплощение в вещных и вербальных символах самого различного порядка, однако такого рода оперирование знаками и составляет суть всех явлений, объединяемых понятием ритуал.
От ритуалов и традиций отличаются обыкновения, или обычаи делового оборота, под которыми понимается устоявшаяся практика, сложившаяся в хозяйственной деятельности, а так же в быту. Деловой обычай, придающий регулятивное значение повторяющимся фактическим отношениям, играет значительную роль в хозяйственных процессах, протекающих внутри страны и в межгосударственных отношениях.
При противоречивом действии некоторых регуляторов в разных отраслях общественного производства, при образующемся в других областях «регулятивном вакууме» возникают деловые обычаи, соблюдение которых обеспечивается силой общественного мнения, пониманием эффективности их последствий и т.п. Российское законодательство прямо указывает на деловой обычай, как способ регулирования общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Согласно совместному постановлению Верховного Суда РФ № 6 и Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 01.07.1996 года: «Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.)». Поэтому, можно считать, что грань между деловым обыкновением и собственно обычаем весьма условна.
О современном функционировании правовых обычаев в научной литературе существуют две противоположные точки зрения. Первая точка зрения основывается на том, что правовые обычаи существовали только на ранних этапах существования правовых систем, а в настоящее время, особенно в России они практически не существуют (Л.И. Зивс, С.А. Комаров и др.
Признается обычай и в современном международном праве. Например, в Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. Что же касается отечественного законодательства, то и оно допускает использование в юридической практике обычаев. На сегодняшний день, по мнению М.И. Кулагина, «обычай сохраняет свое значение в качестве источника права, прежде всего, в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают в таких случаях, как «предвосхищение установленного законом права». Особенно заметна роль обычая в регулировании новых экономических институтов, например, договора лизинга, некоторых банковских и страховых операций.
Сфера действия правовых обычаев многопланова, вместе с тем, нельзя согласиться с точкой зрения С.И. Вильнянского и Ю.В Ячменева, которые считают, что правовой обычай в современной отечественной правовой системе должен применяться не только когда зафиксирован в нормах действующего законодательства, но и даже когда на него нет ссылки в законе.
Во-первых, когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативно-правовой акт. Современные правовые обычаи, в отличие от варварских правд, текстуально не закрепляются в законе, который лишь ссылается на обычные нормы. Во-вторых, если на обычай нет указания в законе, то он перестает быть правовым и, поэтому, необязателен для правоприменителя. Государство санкционирует, признает путем отсылки не все, а лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни.
Согласно Повести временных лет «умычка» была одним из способов заключения брака у населения Древней Руси. Установление официально-церковного оформления брачных отношений фактически превращало прежние «обычные» нормы в незаконные. В настоящее время обычай «умычки» вытеснен действующим законодательством, однако, практикуется до настоящего времени некоторыми народами Кавказа.
Наиболее восприимчиво к правовым обычаям гражданское законодательство современной России. Оно прямо указывает на существование правового обычая, например: ст. 5 ГК РФ, закрепляющая понятие обычая делового оборота; ст. 309 ГК РФ, указывающая, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»; п. 3 ст. 889 ГК РФ, закрепляющий, что «если срок хранения определен моментом востребования вещи поклажедателем, хранитель вправе по истечении обычного при данных обстоятельствах срока хранения вещи потребовать от поклажедателя взять обратно вещь, предоставив ему для этого разумный срок»; п. 1 ст. 1186 ГК РФ, указывающий, что «право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации».
Сохранилась фиксация правовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ. В частности, в ст. 127 этого нормативного акта установлено, что «в случае, если фрахтователем указано место, непригодное для погрузки груза, или несколькими фрахтователями указаны разные места погрузки груза, перевозчик может подать судно в место погрузки груза, «обычно используемое в данном порту».
Громоздкая процедура российского правотворчества, не позволяет в достаточной мере быть законодательству более мобильным в условиях развивающихся правоотношений. Гипотетически целесообразным является применение правового обычая в тех областях общественной жизни, где это возможно. Сфера гражданских правоотношений наглядно это демонстрирует, а приведенные примеры в достаточной мере свидетельствуют в пользу тесного взаимодействия правовых и обычных норм. Например, до введения в действие Гражданского Кодекса Российской Федерации при регулировании отношений по банковской гарантии большая роль отводилась обычаям делового оборота, так как Основы гражданского законодательства 1991 года упразднили институт банковской гарантии, но сохранили само понятие «гарантия» для обозначения договора поручительства.
Проанализировав большинство сопутствующих термину обычай явлений, можно заметить следующее: все они основаны на сложившейся повторяемости процессов и явлений, разница заключается только в периоде, за который они сложились. Закрепляются эти нормы привычками и стремлением к подражанию.
С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права. Тем не менее, тотальное освобождение современного российского законодательства от обычаев представляется нецелесообразным, так как каждый вид соционормативного регулятора обладает своей спецификой и подвержен определенному взаимопроникновению и трансформации, что также порождает большую специфику в их воздействии на общественные отношения.
В условиях формирования социальной организации общества, гармоничное взаимодействие права и обычаев является необходимым элементом регулятивной функции социальных норм и социальной системы в целом. Антагонизм правовых и обычных норм действует разрушительно на общественные отношения, что порождает дезинтеграционные процессы и не приносит пользы законности и правовому порядку.