право и обычаи кратко
С древности, как возникло право, до настоящего времени спорят юристы, философы, другие ученые: «Что такое право? Какими признаками обладает Ваше право?» Единого мнения нет. Тем не менее можно выделить основные признаки права, описать формы проявления правового начала, исследовать его функции и роль.
На схеме изображено, какие же признаки определяют понятие «право». Рассмотрим их.
Признаки права:
В отличие от морали и других неправовых социальных норм правовые нормы являются обязательными для всего населения, проживающего на территории данного государства. Например, Уголовный кодекс Российской Федерации принят Государственной Думой 24 мая 1996 года и одобрен Советом Федерации 5 июня 1996 года, а Президентом Российской Федерации 13 июня 1996 года введен в действие с 1 января 1997 года. С этого времени он приобрел силу закона, то есть распространил свое действие на всю территорию Российской Федерации, стал общеобязательным для всех.
Нормы права необходимо исполнять всем. В этом деле не должно быть преимуществ ни у кого. Не существует исключений, связанных с должностью, национальностью, образованием и т. д. Таким путем достигаются единые, устойчивые руководящие начала в общественной жизни.
В нетоталитарных государствах право всегда оказывается на стороне истины. Это свидетельствует о его самоценности. Хорошо известен результат слушания в царском суде дела Веры Засулич, стрелявшей в петербургского градоначальника Трепова. Суд присяжных оправдал ее.
В правовых нормах точно, в деталях отражаются требования, предъявляемые к поведению людей. Правовые нормы являются границами дозволенного, предписанного, либо запрещенного поведения. Словом, правовые нормы не просто идеи, мысли, а строго формально изложенные в правовых актах предписания. Такая формальная определенность позволяет понимать правила поведения однозначно и применять их на всей территории однообразно, она препятствует распространению насилия и произвола.
Правовые нормы рассчитаны на неограниченное количество случаев применения. Правило поведения действует до тех пор, пока оно не отменено.
Сделаем краткие выводы. Государство и право появились в результате развития человеческого общества и должны служить его интересам.
Государство стало особой политической организацией, осуществляющей управление обществом, его охрану и обеспечивающей его экономическое и социальное развитие. Для этого у государства имеется аппарат принуждения и управления. Своим велениям оно придает обязательную силу для населения всей страны. Велика роль государства в защите прав человека, управлении экономикой, борьбе с преступностью, развитии науки, культуры, образования.
Государство и право должны уважать и охранять права личности.
Лучшие адвокаты нашего бюро «Сайфутдинов и партнеры» оказывают юридические услуги на всей территории Республики Татарстан.
Если Вам нужна консультация адвоката по вопросам защиты Вашего права в городах Набережные Челны, Казань, Альметьевск, Нижнекамск, Мензелинск, Елабуга, Бугульма, Заинск, Сарманово, Менделеевск, Чистополь, позвоните нам: 8-917-251-21-84, 8 (8552) 58-04-20, 8-903-318-22-08 или напишите: mail@advokatrt116.ru
Напоминаем, что адвокаты Республики Татарстан проводят бесплатную юридическую консультацию по уголовным, гражданским, жилищным, семейным, арбитражным, административным делам каждую пятницу с 9 до 12 часов в нашем офисе по адресу: Набережные Челны, проспект Мира, дом 22, офис 255 (7/02, подъезд 8)
Право и обычаи кратко
ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА
Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».
Аннотация. Правовой обычай как источник права преодолел долгий исторический путь. Он воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования либо правотворческими, либо судебными органами. Как источник права правовой обычай используется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.
Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.
Если рассматривать источники права в историческом аспекте, то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.
Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое «обычное право».
В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).
На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию («варварские правды» такие как Салическая, Баварская, Русская).
Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.
Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки и т.п.).
Обычаи были прав o м общества, переживающего эп o ху распада перв o бытнообщинного строя и образования классов и сословий, так как их реализация осуществлялась механизмом, разработанным в o бществе и без аппарата г o сударства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь улучшается или дополняется и д o страивается, и становится механизмом государственной власти. Ист o рически у кажд o г o народа право складывается само собой как установленный порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной не o бх o димостью с o блюдать o бщие правила ( o бычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила разработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. Об этом свидетельствуют законы Ману, Законы XII таблиц, Салическая правда, Русская правда – акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, – общесоциальная справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властвующих нередко уводило законодательство и судебную практику от права, его природы, его сущности. Обычай предполагает проверенные временем, обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. Средневековая философия утверждала: «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут подчиняться и ничего не удастся достигнуть» [2]. Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать» [3]. Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления… Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня» [4]. Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какоелибо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений. Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний – так понимается задача законодателя» [5].
Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее – на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести новые нормы нужно было наилучшим способом, тактично. Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали:
а) продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима);
б) однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер;
в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение;
г) нравы данного общества. В понимании римских юристов обычай – это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями». В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres maiorum – обычаи предков; usus – обычная практика; соmmеntarii ponifcum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соmmеntarii magistratum – обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo – обычай.
Правовой обычай как исторически устойчивый источник права
В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство ( а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер. Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. Они же и явились прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере развития государства оно переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности. В последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе. Сохранены они в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основными признаками правовых обычаев в Англии являются следующие: 1) существование обычая с незапамятных времен (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, существовавший до 1189 г.); 2) разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла); 3) определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай); 4) обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); 5) непрерывность действия обычая (для того чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов, с «незапамятных времен») [6]. В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI в., когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения, и санкционированных государственной властью. Обычай сохраняет свое значение (преемствуется) в качестве источника права прежде всего в тех областях, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права» [7]. Обычай претендует на роль источника права в связи с тем, что достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва, совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми. Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству [8]. Происходит это путем санкционирования обычая государством. Оно, по мнению С.С. Алексеева, не только одобряет обычаи, но и считает «своими», вкладывает в них свою государственную волю» [9]. В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая:
1) законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю и связи с конкретными отношениями;
2) судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование);
3) судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики. Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования:
а) законодательное (абстрактное);
б) судебное (конкретное) [10].
По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа преемственности:
б) устное (молчаливое) [11].
Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, писал С. Л. Зивс. Он высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» [12]. При этом существо обычного права оставалось неизменным. Наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм на территории стран африканской франкофонии являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов (в Сенегале – Ордонанс № 60-56 от 14 ноября 1960 г.; в Береге Слоновой Кости – Закон № 61-155 от 18 мая 1961 г. с изменениями от 14 июня 1964 г. и 2 июля 1964 г.; в Камеруне – Ордонанс от 29 декабря 1965 г. с изменениями на 26 августа 1972 г.; в Конго – Закон № 28–61 от 19 мая 1961 г. с изменениями на 1 февраля 1961 г.) и т. д. [13]. Что касается конституционных положений, то в них, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев, и последние приводятся в соответствии с основными принципами Конституции. Санкционирование непосредственно судебной властью вне зависимости от разрешения законодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком этого является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах [14]. Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Но следует помнить, что сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее, наоборот, суд может пользоваться обычаем, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства. Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права» [15]. Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 30 – начале 50-х гг. ХХ в. в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, утверждает С.В. Бошно, также не дает оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета [16]. Игнорирование мнения государства, и утверждение того, что обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть, автору представляется крайностью. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерагоционных возможностей обычая, самодостаточности обычаев. Представляется, что такая позиция не совсем корректна. Она приемлема для современных правовых систем, но в период становления государства и права, в средневековый период она была реальной. В этот период санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания.
1. Разумович Н. Н. Источники права и форма права // Советское государство и право. – 1988. – № 3. – С. 25.
2. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу) / пер. Л.С. Переломова. – М., 1993. – С. 127.
3. Лисий Речи / пер. С.И. Соболевского. – М., 1994. – С. 87.
4. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). – С. 156.
5. Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. – М., 1972. – С. 149, 151.
6. Романов А. К. Правовая система Англии. – М., 2000. – С. 180.
7. См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М., 1992. – С. 32.
8. Башно С. В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист. – 2002. – № 2.
9. Алексеев С. С. Проблемы те o рии права: Курс лекций: В 2 т. – Самара, 1974. – Т. 2. – С. 59.
10. Супотаев М. А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. – М., 1984. – С. 32–33; Лукич Р. Методология права. – М., 1982.
11. Башно С. В. Указ. с o ч. – С. 12.
12. Зевс С. Л. Источники права. – М., 1982. – С. 123.
13. Захаровина М. В. Характеристика туземного права стран франкофонной Африки и Мадагаскара в постколониальный период их развития // Государственная власть и местное самоуправление. – 2001. – № 4. – С. 32. 22. Башно С. В. Указ. соч. – С. 24.
15. Галунский С. Обычное прав o // Советское государство и право. – 1938. – № 4. – С. 63.
16. Башн o С.В. Указ. с o ч. – С. 13, 14.
Право и обычай
Обычай- правило поведения, которое в результате многократного длительного применения вошло в привычку людей и регулирует общественные отношения.
В основе обычаев лежат образцы конкретного поведения, практической деятельности, а потому они трудноотделимы от самого поведения и деятельности. Они характеризуются высокой детализацией предписаний, представляющих, по сути дела, достаточно подробное описание самого поведения.
Содержание обычая — это сам образец поведения, а формой его фиксации является привычка, поведенческая традиция. Отсюда и специфика регулятивного воздействия обычных норм. В отличие от права или морали они предполагают не согласование поведения с предписанными требованиями, а воспроизведение самого поведения в его устоявшихся вариантах.
Исторически обычаи относятся к числу самых ранних социальных норм. В период становления первых цивилизаций, образования древних государств обычаям начинают придавать общеобязательное значение.
Деловые обыкновения – обычаи, выработанные в процессе деятельности органов государства, в деловой (хозяйственной, коммерческой) деятельности и действующие в единстве с правовыми нормами.
К нормам обычая относят и нормы, регламентирующие обряды как достаточно сложные процедуры в бытовой, семейной, религиозной сферах. Такие обычаи называют ритуалы. Нормы обычая, регулирующие торжественные, официальные обряды, носят название правила церемонии (церемониал).
Взаимодействие права и обычаев сводится к трем основным вариантам.
1. Юридические нормы поддерживают обычаи, полезные с точки зрения общества и государства, создают условия для их реализации.
2. Юридические нормы могут служить вытеснению вредных с точки зрения общества обычаев.
3. Юридические нормы безразличны к действующим обычаям. Таких обычаев большинство и связаны они главным образом с межличностными отношениями, бытовым поведением людей.
Право и корпоративные нормы
Корпоративные нормы достаточно специфичны. Так, они создаются в процессе организации и деятельности сообщества людей; распространяются на членов данного сообщества; закрепляются в соответствующих документах (уставе); обеспечиваются предусмотренными организационными мерами.
По формальным признакам корпоративные нормы похожи на юридические: текстуально закреплены в соответствующих документах, принимаются по определенной процедуре, систематизированы. Однако на этом сходство фактически заканчивается, ибо названные нормы не обладают общеобязательностью права, не обеспечиваются государственным принуждением.
Предметом регулирования корпоративных норм являются отношения, не урегулированные юридически (в силу невозможности или нецелесообразности такого регулирования). Они «принадлежат» структурным единицам гражданского общества и отражают специфику природы последних.
В связи со сказанным важно отличать корпоративные нормы от юридических, содержащихся в локальных нормативных актах. Нормы, содержащиеся в локальных нормативных актах, хотя действуют только внутри определенной организации, являются юридическими, поскольку порождают права и обязанности, обеспеченные юридическими механизмами. Другими словами, в случае их нарушения существует возможность обратиться в компетентные правоохранительные органы.
Религиозные нормы есть разновидность социальных норм, установленных различными вероисповеданиями и имеющих обязательное значение для исповедующих ту или иную веру. Внешне эти нормы имеют определенное сходство с юридическими установлениями: в известной мере формализованы и содержательно определены; хотя в значительно меньшей степени, но все же определенным образом институционализированы и документально зафиксированы в определенных источниках (Библии, Коране ).
В некоторых случаях они выступают в качестве источников права (в качестве иллюстрации таковых являются не только страны мусульманской правовой системы).
В то же время между правом и религией существуют значительные различия. Сфера действия религиозных норм значительно уже права. Различны механизмы действия религии и права.