что такое правовой обычай кратко
Обычай в качестве источника права
Обычай является источником права.
Обычай – правило поведения, сложившееся в результате его применения в течение продолжительного времени.
Если правовые случаи одинаковы, к ним применяется единое решение, таким образом вырабатываются правила соответствующего поведения. Эти правила обязательны и являются своего рода традициями.
До того как возникли государства, обычаи, которые сложились в обществе, не имели юридической силы.
Правовое значение обычаи приобрели с возникновением обычного права по мере того, как возникало и формировалось государственное управление.
Раннее право складывалось преимущественно из обычаев, затем обычаи заменили нормы обычного права.
Применение обычая в зарубежных странах
Обычай как источник права в разное время отрицался, например, во французском Гражданском кодексе или признавался основным источником права наравне с законом, например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную отрасль. В сфере торговли применялись нормы торгового права независимо от того обычай это или нормы законодательства. Если возникал спор, то источники права использовались в следующей очередности:
В Англии существуют диспозитивные законы и прецеденты, а также активно происходит применение обычая в качестве источника права. В Германии нормы обычного права приравнены по юридической силе к законодательным нормам. Немецкие юристы считают, что нормы обычного права могут дополнять закон, а также при необходимости менять его.
Большое значение имеет обычай в странах Азии и Африки. Здесь при помощи обычаев регулируются как давно сложившиеся отношения, так и новые рыночные.
В мусульманских странах сначала роль обычая была второстепенной. Во-первых, обычай вытеснялся мусульманским правом. Во-вторых, исламизация народов носила компромиссный характер, так как у многих народов на момент принятия ислама уже имелось обычное право. Ислам сочетался с собственными обычаями, иногда эти обычаи противоречили мусульманским принципам. То есть обычай, который считался второстепенным источником, играл ведущую роль в правовом регулировании, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны. Чтобы сохранить единство исламского сообщества обычаи рассматривались фактически, а не в составе правового законодательства. Позднее роль обычая в исламском праве усилилась.
Применение обычая в России
В России роль обычая была не столь значимой. Обычное право было устранено. Однако инородцы, например, самоеды, киргызы, подчинялись обычаям. Для русского населения уголовные обычаи допускались в волостных судах. Когда же волостные суды были преобразованы, в них появились земские начальники, они стали руководствоваться общими уголовными законами. Зато в гражданских отношениях обычаи применялись очень широко. Несмотря на то, что общинные начала разрушались, большинство крестьян продолжало оставаться под действием обычного права в делах, которые находились в ведомстве волостных судов. Правовые обычаи, касающиеся торговых дел, применялись повсеместно. Мировые судьи, городские и земские начальники тоже руководствовались обычаями в случаях, когда закон не мог разрешить дела или когда закон разрешал применять обычай. Из вышесказанного следует вывод:
Применение правовых обычаев в России допускалось по двум причинам: материальной и формальной, смотря каким судом рассматривалось дело. Правовые обычаи можно классифицировать по области действия (уголовные, семейные, торговые), по судебному ведомству (волостные, городские, мировые суды), по отношению к праву (дополняющие закон, действующие вместе с законом, действующие в противоречии с законом).
В праве советского периода обычаи почти не применялись. В этот период действовала жесткая система правотворчества, и применение обычая было допустимо лишь в исключительных случаях.
Организация экономики носила плановый характер, потребности регулировать общественные отношения посредством применения обычаев не было.
Многие обычаи были объявлены пережитками, с ними боролись, вплоть до применения уголовного наказания к лицам, которые придерживались подобных правил.
Редкие обычаи получили государственное закрепление в порядке исключения. К ним можно отнести обычаи, относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к наследованию имущества крестьянского хозяйства.
В российском праве современного периода допускается применение обычая как правового источника. Такие случаи встречаются в частном праве, где присутствует свобода выбора.
В ГК РФ дается определение обычая делового оборота.
Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Закон отсылает к действующим обычаям, сами же обычаи в НПА не приводятся. Примером может служить статья 309 ГК РФ.
«Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».
Современные правоведы считают, что обычай часто восполняет пробелы в правовых документах, устраняет неурегулированность норм в некоторых общественных правоотношениях.
Условия, при которых обычай признается правовым источником
В юридической литературе выделяется главное условие – длительность существования той или иной традиции в обществе или его части (в определенной местности).
Если правило действует долгое время, смысл обычая ясен и может быть точно определен, государство вправе признать такой обычай юридической нормой.
Обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов. По сути обычай остается таким же, каким и был, приобретая лишь возможность государственно-принудительного применения.
Государственное признание обычая происходит двумя способами:
Самостоятельным источником обычай не становится, он начинает действовать в форме нормативно-правового акта или в форме судебного прецедента.
Судебные органы не только признают юридическую значимость обычая, но и придают его содержанию определенную формулировку, то есть формулируют норму обычного права.
Суд может применять нормы обычного права лишь тогда, когда применение обычая допущено законом для определенного вида общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.
Существуют и другие условия, например, разумность обычая или отношение населения к обычаю. Эти обстоятельства тоже являются условиями признания обычая юридической нормой.
Обычай как источник права
Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился вследствие применения одной и той же модели поведения.
Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.
Понятие правового обычая и его место в системе источников права
Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.
В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.
На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.
Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:
И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.
Виды и принципы правового обычая
Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:
В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.
К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:
Отличие правового обычая от других форм права
Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:
Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:
Сферы применения правового обычая
Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.
Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:
Отдельные ссылки на правовой обычай в нашей системе права присутствуют, в частности, и в земельном кодексе. Согласно им, деление колхозных дворов производится по правилам, сложившимся в конкретной местности.
Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами – государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.
Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.
Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу – это тоже расценивается как правовой обычай.
Границы и сложности применения обычая
Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права – правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.
Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.
И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.
Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.
Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.
Что такое правовой обычай кратко
ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА
Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».
Аннотация. Правовой обычай как источник права преодолел долгий исторический путь. Он воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования либо правотворческими, либо судебными органами. Как источник права правовой обычай используется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.
Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.
Если рассматривать источники права в историческом аспекте, то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.
Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое «обычное право».
В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).
На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию («варварские правды» такие как Салическая, Баварская, Русская).
Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.
Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки и т.п.).
Обычаи были прав o м общества, переживающего эп o ху распада перв o бытнообщинного строя и образования классов и сословий, так как их реализация осуществлялась механизмом, разработанным в o бществе и без аппарата г o сударства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь улучшается или дополняется и д o страивается, и становится механизмом государственной власти. Ист o рически у кажд o г o народа право складывается само собой как установленный порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной не o бх o димостью с o блюдать o бщие правила ( o бычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила разработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. Об этом свидетельствуют законы Ману, Законы XII таблиц, Салическая правда, Русская правда – акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, – общесоциальная справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властвующих нередко уводило законодательство и судебную практику от права, его природы, его сущности. Обычай предполагает проверенные временем, обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. Средневековая философия утверждала: «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут подчиняться и ничего не удастся достигнуть» [2]. Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать» [3]. Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления… Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня» [4]. Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какоелибо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений. Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний – так понимается задача законодателя» [5].
Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее – на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести новые нормы нужно было наилучшим способом, тактично. Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали:
а) продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима);
б) однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер;
в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение;
г) нравы данного общества. В понимании римских юристов обычай – это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями». В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres maiorum – обычаи предков; usus – обычная практика; соmmеntarii ponifcum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соmmеntarii magistratum – обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo – обычай.
Правовой обычай как исторически устойчивый источник права
В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство ( а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер. Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. Они же и явились прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере развития государства оно переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности. В последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе. Сохранены они в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основными признаками правовых обычаев в Англии являются следующие: 1) существование обычая с незапамятных времен (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, существовавший до 1189 г.); 2) разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла); 3) определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай); 4) обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); 5) непрерывность действия обычая (для того чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов, с «незапамятных времен») [6]. В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI в., когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения, и санкционированных государственной властью. Обычай сохраняет свое значение (преемствуется) в качестве источника права прежде всего в тех областях, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права» [7]. Обычай претендует на роль источника права в связи с тем, что достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва, совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми. Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству [8]. Происходит это путем санкционирования обычая государством. Оно, по мнению С.С. Алексеева, не только одобряет обычаи, но и считает «своими», вкладывает в них свою государственную волю» [9]. В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая:
1) законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю и связи с конкретными отношениями;
2) судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование);
3) судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики. Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования:
а) законодательное (абстрактное);
б) судебное (конкретное) [10].
По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа преемственности:
б) устное (молчаливое) [11].
Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, писал С. Л. Зивс. Он высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» [12]. При этом существо обычного права оставалось неизменным. Наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм на территории стран африканской франкофонии являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов (в Сенегале – Ордонанс № 60-56 от 14 ноября 1960 г.; в Береге Слоновой Кости – Закон № 61-155 от 18 мая 1961 г. с изменениями от 14 июня 1964 г. и 2 июля 1964 г.; в Камеруне – Ордонанс от 29 декабря 1965 г. с изменениями на 26 августа 1972 г.; в Конго – Закон № 28–61 от 19 мая 1961 г. с изменениями на 1 февраля 1961 г.) и т. д. [13]. Что касается конституционных положений, то в них, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев, и последние приводятся в соответствии с основными принципами Конституции. Санкционирование непосредственно судебной властью вне зависимости от разрешения законодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком этого является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах [14]. Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Но следует помнить, что сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее, наоборот, суд может пользоваться обычаем, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства. Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права» [15]. Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 30 – начале 50-х гг. ХХ в. в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, утверждает С.В. Бошно, также не дает оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета [16]. Игнорирование мнения государства, и утверждение того, что обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть, автору представляется крайностью. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерагоционных возможностей обычая, самодостаточности обычаев. Представляется, что такая позиция не совсем корректна. Она приемлема для современных правовых систем, но в период становления государства и права, в средневековый период она была реальной. В этот период санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания.
1. Разумович Н. Н. Источники права и форма права // Советское государство и право. – 1988. – № 3. – С. 25.
2. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу) / пер. Л.С. Переломова. – М., 1993. – С. 127.
3. Лисий Речи / пер. С.И. Соболевского. – М., 1994. – С. 87.
4. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). – С. 156.
5. Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. – М., 1972. – С. 149, 151.
6. Романов А. К. Правовая система Англии. – М., 2000. – С. 180.
7. См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М., 1992. – С. 32.
8. Башно С. В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист. – 2002. – № 2.
9. Алексеев С. С. Проблемы те o рии права: Курс лекций: В 2 т. – Самара, 1974. – Т. 2. – С. 59.
10. Супотаев М. А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. – М., 1984. – С. 32–33; Лукич Р. Методология права. – М., 1982.
11. Башно С. В. Указ. с o ч. – С. 12.
12. Зевс С. Л. Источники права. – М., 1982. – С. 123.
13. Захаровина М. В. Характеристика туземного права стран франкофонной Африки и Мадагаскара в постколониальный период их развития // Государственная власть и местное самоуправление. – 2001. – № 4. – С. 32. 22. Башно С. В. Указ. соч. – С. 24.
15. Галунский С. Обычное прав o // Советское государство и право. – 1938. – № 4. – С. 63.
16. Башн o С.В. Указ. с o ч. – С. 13, 14.